A Lei nº 12.551/2011 aprovada pela presidenta Dilma Rousseff no final do ano passado vem gerando grave polêmica na já conturbada relação entre empresas e empregados.
Com a modificação do Artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) houve o acréscimo do seguinte texto: "Parágrafo único: os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio."
Com isso extinguiu-se a distinção entre o trabalho presencial, realizado no estabelecimento do empregador, e o trabalho a distância, executado no domicílio do empregado.
Por "grave polêmica" devemos entender as reiteradas condenações de empresas ao pagamento de hora extra por conta do trabalho a distância, por falta de controle de jornada ou ainda mediante simples provas em juízo do empregado haver recebido ligações ao aparelho celular cedido ou por conta de e-mail respondido fora do horário do expediente básico do empregado.
Ou seja, o dispositivo legal equiparou o uso de ligações telefônicas ou e-mails para fins "corporativos" a uma ordem direta e expressa emanada pelo empregador.
Muitas empresas em razão da natureza dos serviços tomados de seus empregados enxergou no trabalho a distância uma solução benéfica a ambas as partes. O empregado se beneficiaria de vantagens como a flexibilidade de horários, desnecessidade de locomoção, enquanto a empresa teria uma significativa redução de custos e otimização de resultados.
Por definição, o trabalho à distância (ou home office) é aquele realizado longe das vistas do empregador, que não possui controle físico das atividades dos empregados, que podem ser realizadas através de equipamentos de informática e telecomunicação, independente da existência ou não de controle de horário.
Assim o empregador que fornecem meios a facilitar o desempenho do serviço de seus empregados vem gerando mais ônus (passivos trabalhistas) do que vantagens pela prestação dos serviços. Esta realidade vale também para veículos cedidos aos empregados.
O ponto nuclear desta questão é o desenvolvimento de mecanismos de controle de horário á distância, que sejam ao mesmo tempo precisos e juridicamente válidos e ainda, que não violem outros direitos dos empregados, como o de privacidade e ao descanso, por exemplo.
A legislação do trabalho prevê o controle de horário mediante cartão-de-ponto (ou eletrônico) (direto) ou o controle de horário de trabalho à distância (indireto).
O único elemento a ser trazido no caso do controle indireto é que este sempre poderá ser questionado em Juízo e o seu reconhecimento dependerá de prova robusta e convencimento do magistrado do trabalho.
Preocupadas com esta situação, algumas empresas tem inovado nos mecanismos de controle de horário, introduzindo APPS, controle de quilometragem, controle através de tele mensagens, SMS, GPS, exigência de respostas por e-mails, sem excluir a apresentação física dos empregados em determinados ciclos de tempo.
Portanto, vivemos um retrocesso jurídico, visto que a Súmula 428 não reconhecia o uso de aparelhos de intercomunicação (telefone celular, BIP ou pagers) como suficientes para caracterizar o sobreaviso (horas devidas aos empregados por este estarem á disposição da empresa): o entendimento, convertido em súmula em maio de 2011, era o de que o simples uso destes aparelhos não obrigava o empregado a esperar em casa por algum chamado do empregador, e que este poderia se deslocar normalmente até ser acionado pela empresa.
De todo modo, vale recordar que a simples disponibilização ao trabalhador de equipamentos eletrônicos (tablets, notebook, celulares, palms, etc), não ensejará necessariamente o direito ao pagamento de horas extras.
O que determinará se o empregado fará jus ou não ao pagamento do adicional pelo serviço extraordinário é se, mesmo à distância, a jornada é ou pode ser controlada pelo empregador e se o empregado executa serviços em prol do empregador neste horário de modo a extrapolar a jornada máxima constitucionalmente permitida, de 8h diárias e 44h horas semanais.
No mês passado o TST (Tribunal Superior do Trabalho) decidiu pela segunda vez que um funcionário que ficava à disposição do empregador com um telefone celular depois do horário do expediente tinha direito a remuneração por esse tempo. A decisão, dada no último dia 23 de agosto de 2012, beneficiou um bancário que irá receber por um terço das horas em que ficou à disposição da Instituição Financeira reclamada. É um novo posicionamento favorável ao pagamento de hora extra em casos de uso de celular, o que reforça a expectativa que o tribunal vai mudar sua jurisprudência quando uma súmula de 2011 será revisada. A orientação atual afirma que só o uso de celular não caracteriza o sobreaviso, mas é anterior à mudança na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) aprovada em 2011. Essa alteração terminou com a distinção do trabalho dentro da empresa do realizado à distância, via telefones ou computadores.
Também no mês passado, o TST reconheceu o direito ao recebimento de horas de sobreaviso a um chefe de almoxarifado que ficava à disposição da empresa por meio de um aparelho celular. A expectativa é que o tribunal também possa estabelecer jurisprudência para o pagamento de horas extras para quem leva o laptop e trabalha de casa. Seja qual for o posicionamento do tribunal, a simples alteração na CLT já estimula muitas empresas a procurarem proteção contra eventuais processos futuros.
Para o momento, nossa orientação é que a empresa ao ceder qualquer aparelho, veículo ou ferramenta de trabalho empregado deverá assinar um contrato com as regras, limites e obrigações de cada uma das partes para regulamentar o uso dos mesmos.
Por fim, copiamos o dispositivo legal aqui tratado:
Lei 12.551/2011 e suas Repercussões no Pagamento de Horas Extras Quando do Trabalho Externo
Recentemente, o art. 6º da CLT sofreu alterações trazidas pela Lei 12.551/2011, a qual lhe conferiu a seguinte redação (em negrito, os trechos acrescentados pela nova Lei):
"Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego".
Parágrafo único. "Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio."
São Paulo, 24 de Setembro de 2012
Mauricio Ejchel
OAB/SP 135.158
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