DEMISSÃO REGULAR

O processo de demitir um empregado sempre é complexo e constuma deixar mágoas ao demitido.

 

Estudos indicam que a forma pela qual se procede com uma demissão é diretamente responsável pela ocorrência de reclamações trabalhistas e pleitos de dano moral contra empresas.

 

Como é sabido, a lei prevê duas formas de demissão, com justa-causa ou sem justa-causa, cada qual gerando direitos diferentes ao empregado desligado.

 

De toda sorte, em nosso curso de relações de trabalho, sempre voltamos no ponto:

 

Como demitir regularmente. Para auxiliar, elaboramos uma cartilha destinada as áreas envolvidas em processos de desligamento de funcionários, sumarizando  as principais regras:

 

1. Não delegue: Assuma o processo de demissão, em especial se for a demissão de um subordinado direto. Não delegue esta tarefa ao RH ou qualquer outra pessoa, ainda que o processo seja desagradável.

 

2. Demita as segundas-feiras ou terças-feiras: Proceda nestes dias da semana facilitando a vida do demitido, bem como a absorção da noticia pelos demais funcionários da empresa. O melhor horário para comunicar a demissão é o que antecede o horário do almoço, devendo ser evitado de fazê-lo na ultima hora de trabalho regular.

3. Realize a demissão em local adequado. A comunicação da demissão deve ser dada em um local discreto, profissional, dentro do local habitual de trabalho, preferencialmente acompanhado de um representante do Departamento Pessoal. Agindo assim, evita-se maiores desgastes e o dano moral, com testemunho de terceiro e com a possibilidade de prestar esclarecimentos.

4. Comunique a demissão de forma correta. Convide o empregado a se reunir, agende um horário adequado e trate o tema com a seriedade que ele merece. A forma como a demissão é comunicada pode gerar graves constrangimentos. 

 

5. Seja gentil. Procedendo com a demissão de modo amistoso, educado e cordial, evitando agravar a rescisão da relação e causar mal entendidos. Se coloque no lugar do demitido e ao término da reunião cumprimente-o de maneira calorosa(sem exageros) deixando claro que o demitido não é mal-vindo na empresa.

 

6.  Seja objetivo. Abra a conversa informando claramente acerca da decisão de rescisão contratual, esclarecendo como ela se dará, se haverá o cumprimento de aviso-prévio, homologação no sindicato e outros detalhes do processo demissional, evitando duvidas do demitido.

 

7. Haja com segurança. Deixe claro que se trata de uma decisão concreta e aprovada, que não cabe recurso ou apelo.

8. Justifique as razões da demissão. Explique claramente se a demissão se dá em razão de corte geral, reorganização ou em razão de alguma falha ou insuficiência no trabalho prestado pelo demitido. Aqui não cabem longas explicações ou discussões com o mesmo. A exceção da regra é quando o funcionário esteja envolvido em uma situação que possa gerar implicações criminais ou sanções administrativas;

 

9. Não prometa nada além daquilo que a lei determina. Uma carta de recomendação, um contatro ou suporte pós-demissão podem ser oferecidos. Vantagens diversas daquelas previstas em Lei não devem ser oferecidas, em razão de poderem gerar entendimentos posteriores de caráter deturpados.

 

10. Demissão não é crime a empresa. Pedidos de desculpas, elogios em excesso, suposições e explicações em excesso gera margem á conflitos.  Apoie sempre o demitido, mas não condene a empresa por demiti-lo, jamais.

 

11. Seja paciência. Permita ao demitido assimilar a “demissão”, aguardando a reação emocional que acompanha o processo, permitindo ao demitido reagir e discorrer sobre a noticia recebida.

 

12. Previna-se. Analise o perfil do demitido e se necessário solicite suporte, uma vez que o processo de comunicação pode gerar reações agressivas, extremadas e em alguns casos até violenta.

 

13. Mantenha sigilo. Jamais avise a qualquer outro empregado acerca da demissão de outro empregado.

 

14. Não hostilize o demitido. Permita ao demitido comunicar aos seus colegas, despedir-se dignamente, se ele assim o quiser, bem como deixe-o desocupar seu local de trabalho com tranquilidade e retirar-se com dignidade da empresa.

 

 

O ADVOGADO

Tudo começa numa manhã como qualquer outra, sol nascendo, acabo de deixar a minha filhinha na escola quando o celular toca de um numero não identificado...

 

- Dr. Maurício...diz a voz aflita...é o Engenheiro Cardoso....o Senhor já está no escritório? Viste meu e-mail?

 

- Diga lá Cardoso....estou chegando no escritório em 07 minutos...

 

- Que bom Dr. Maurício...a situação é complicada.....

 

- OK.....nos falamos em seguida.

 

Realmente Cardoso não estava exagerando, logo nas primeiras linhas do e-mail fiquei arrepiado....não...não.....Mal consegui tomar o cafezinho, gentilmente servido e já sou avisado que "eles" chegaram.

 

Educadamente recebo a comitiva, Cardoso vem a frente esbaforido e com o cabelo despenteado, seguido do VP, do SVP e do Área Controller, todos pálidos. 

 

Logo atrás, com rosto de quem não dormiu vem os americanos, seguido do pessoal do escritório do Amaral&Lapercce, dignamente representado pela "dupla dinâmica", lotando a sala de reunião.

 

Laptops a mesa e começa mais um dia de sol na Avenida.

 

Com seu português americanizado, Steve já solta....acredito que tenha entre 12 a 15 mortos, não consigo falar com o pessoal do local e ainda não sei se houve contaminação, mas incêndio houve com certeza, pelo que me falarrron...

 

- Mas como assim, era uma simples operação? Porquê tudo isso...o que aconteceu?

 

- Silêncio, pede Amaral, tá na televisão!

 

O jornal fala em tragédia. Ao que parece um navio não conseguiu parar e irrompeu, acertando outros que estavam parados no porto, além de um petroleiro e o "nosso" navio que estava sendo carregado.

 

O resto foi consequência. Silêncio sepulcral.

 

Isto vai impactar de vários modos, pois além das vidas perdidas de colaboradores, gente de confiança e amiga, o negócio se perdeu...alguem não vai entregar o que prometeu...haverá ações, negócios terceiros e expectativas comerciais se frustrarão.

 

- Vamos lá, eu aprendi uma vez que o caminho nesta hora é manter a cabeça fria e organizar um plano de ação.

 

Neste momento entram na sala os chineses (gritando), acompanhados dos despachantes, da empresa de estufagem, do departamento jurídico do pessoal da Bélgica, alem de outros advogados que tinha sido convocados. 

 

- Reunião com mais de 10 pessoas vira tumulto, vamos dividir em 02 grupos.

 

- Amaral, me ajude por favor, me auxilia nesse momento que acertaremos nossas, ok?

 

-  Leve todo o pessoal "novo" para outra sala, peça café e aguá, por favor.

 

Divididas as tarefas naturais, passou-se a discutir sobre quem ficaria na "base" e quem iria até o "local"..mas não é perigoso? Alguém já falou com a Capitania?

 

Telefones começaram a ser disparados, cafés servidos, levanta então Cardoso e diz:

 

- Doutor, vamos?

- C-Claro....vamos.

 -Como? Estrada não dá. Só se for de helicóptero e não temos qualquer margem para esta despesa.

- Pede para os chineses, os sócios deles aqui no Brasil têm um lindo.

- Boa idéia.

 

Agora eram quase meio-dia e o ponto mais próximo da carona era um edifício a duas quadras daqui e eu me lembrei de um detalhe importante, ainda não avisei a minha esposa....

 

- Amor?

- Qual é a bomba amor?

- Como assim?

- Você me deu aquele "amor" de quem vai explicar que o gato subiu no telhado.

- Poxa amor...lá vai....estou indo viajar, você já viu no Jornal, né?....te dou uma posição chegando lá....você poderia buscar o meu terno no tintureiro?

- Vai a m....click.

 

Recuperado, estou sentado dentro do "bicho" quando me lembro que estou com fome e que tenho um medo da p....de voar.

 

Pouco caber explicar e meu pensamento é....será que tem seguro?

 

Já passa da uma hora da tarde e avisto o litoral...fumaça no horizonte.....pousamos...continuo com fome e procuro um banheiro com os olhos. Nada de banheiro.

 

Meia-hora se passa, estamos em reunião e tenho a nítida  sensação de que o representante dos trabalhadores (aliás, já organizados) está com sangue no olhar....informo que sim, temos seguro de vida, mas não posso esclarecer nada sobre o auxílio as vitimas, ainda mais considerando o infame precedente.

 

Pois é, precedente. Nesta nesta mesma Comarca....o Juiz foi claro e direto....se a empresa auxiliou é porque assumiu que tinha culpa no evento....e agora, o que o Código Civil diz mesmo?

 

Devo decidir com as regras do direito civil, do direito penal, ou sigo a minha diretriz moral?

 

Um ato de caráter social auxiliaria com a questão da opinião publica mas, e quanto a preservação do nome comercial? Quem são os  terceiros afetados? Alguem já sabe quantas vitimas são? E o que dizer pra família dos mortos, sem que isto ofenda o Banco a Seguradora os compradores estrangeiros e a polícia? Alguem ligou para a Capitania?

 

Calma e foco. Respiro. Agora é a hora que justifica todos os anos de trabalho, cada palavra será medida e determinará o caminho que a coisa tomará.

 

- Digo: Portanto, a resposta, meu senhor, é negativa, iremos preliminarmente apurar o ocorrido e quando, e somente quando isto se definir, iremos sugerir um plano conjunto a ser observado, o que será devidae oportunamente comunicado. Obrigado a todos.

 

Segue-se então um maremoto de vozes e então fica a sensação de que aqui passou um furação.

 

Pior, o cenário a partir da minha janela dá essa mesma sensação....desolamento. 

 

Mais uma hora se passa e quando os fatos começam a efetivamente surgir sou tomado de uma sensação do mais profundo alívio, brotando do fundo de minha alma.

 

Pronto, ao menos hoje eu não errei.

 

Pessoas próximas se abraçam e recebo até um olhar afetuoso do Cardoso....ele deve estar esgotado.

 

Retorno pra casa....são quase 9:30 da noite e hoje é apenas segunda-feira.

 

- Oi amor....isso são horas! Pegou o terno na lavanderia?

 

I love my job.

 

 

São Paulo, 30 de Novembro de 2012

 

Maurício Ejchel

 

RECLAMANTES - CONHECENDO O INIMIGO DE PERTO

Reclamante é o termo que se designa aquela pessoa que promove uma ação judicial perante a Justiça do Trabalho no Brasil. É uma expressão adjetiva e se refere também a "pessoa que formula uma reclamação em juízo".

Na Justiça do Trabalho, o autor da causa é denominado Reclamante, requerendo por meio de uma ação (dissídios) individual o pronunciamento da Justiça para que esta proceda com a revisão do seu contrato de trabalho havido e do procedimento demissional suportado.

O maior de 12 anos e menor de 18 anos poderá reclamar através dos seus representantes legais ou, na falta destes, pela Procuradoria do Trabalho, ou ainda, onde esta não houver, por pessoa habilitada como curador à lide, nomeada pelo juiz (artigo 793 da CLT).

A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu artigo 643 dispôs que os dissídios (ações, demandas judicias) oriundos das relações entre empregados e empregadores bem como de trabalhadores avulsos e seus tomadores de serviços, em atividades reguladas na legislação social, serão dirimidos pela Justiça do Trabalho, na forma estabelecida pelo processo judiciário do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 7.494, de 17.6.1986)

Já o artigo 791 da CLT garantiu o direito das partes (empregados e empregadores) de reclamar perante a Justiça do Trabalho e de acompanhar as suas reclamações até o final deslinde.

Aqui nasceu a figura do Reclamante que é a pessoa que, após (ou em casos específicos durante) a relação de trabalho, recorrer á Justiça do Trabalho para que esta intervenha e julgue a relação processual havida.

Ainda que o Reclamante possa propor uma ação e acompanhá-la pessoalmente, existe previsão legal de que este se fará representado por advogado, sindicato, solicitador ou provisionado (inscrito na OAB).

Tanto o empregado quando o empregador poderão submeter reclamações perante a Justiça do Trabalho (art. 839 CLT), sendo menos comum a propositura por parte do empregador.

Normalmente as reclamações propostas pelo empregador restringem-se a aquelas visando a instauração do inquérito para apuração de falta grave contra empregado garantido com estabilidade. (art.853 e seguintes).

A ação judicial para apuração de falta grave, portanto denominada "inquérito para apuração de falta grave" (arts. 494, 495, 496, 853, 854 e 855 da CLT) tem o proposito de justamente apurar se aquele empregado, que goza de estabilidade (dirigente sindical, estável decenal, diretores de cooperativas, membros de conselho de conciliação prévia ou ainda representantes dos trabalhadores no Conselho Curador do FGTS), cometeu falta grave, permitindo a sua dispensa.

O Reclamante goza de proteção especial no âmbito da Justiça do Trabalho, tendo diversas prerrogativas instituídas para facilitar o seu exercício processual.

Isto se dá em razão da matéria deliberada ante esta justiça especializada referir-se ao salário, o qual possui natureza alimentar (art. 100, Constituição Federal) e pelo fato do Reclamante ser considerado pelo ordenamento pátrio como hipossuficiente e vulnerável.

É assegurado a todo empregado, quando não contratado por prazo determinado e quando demitido sem justa causa o direito de receber do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Independente do litigio judicial, o ato demissional, por si só, já ensejará a obrigação do empregador pagar ao empregado uma indenização pecuniária. P empregado demitido também fará jus ao direito de sacar o seu depósito fundiário (FGTS) e requerer o Seguro-Desemprego.

O Reclamante pode levar a juízo uma vasta gama de pleitos, que incluem o de receber horas extras suprimidas ou não pagas, a revisão de sua base salarial, o reconhecimento de equiparação salarial com outros empregados, o acúmulo de funções, o direito a diversos adicionais não pagos (insalubridade, periculosidade, dobra, trabalho aos finais de semana e em horário noturno), danos materiais e morais, execução do direito a estabilidade, pedido de reintegração ao trabalho e a aplicação de multas ao empregador, dentre outros.

Ainda nesta seara, o foro competente para interposição da Reclamação Trabalhista será aquele que melhor beneficie ao Reclamante, podendo este optar por promover a medida judicial no local da prestação dos serviços ou perante o foro de sua residência, o que melhor lhe aprouver.

O empregado poderá também considerar o contrato de trabalho rescindido (Art. 483 CTL) e reclamar a devida indenização se o empregador diminuir o seu salário, se lhe forem exigidos serviços superiores às suas forças, serviços proibidos por lei, contrários aos bons costumes ou alheios ao seu contrato de trabalho, ou ainda se for tratado pelo empregador (ou por seus superiores hierárquicos) com rigor excessivo, se vier a correr perigo manifesto de mal considerável, se o empregador descumprir as obrigações do contrato, se praticar (o empregador ou seus prepostos), contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama, bem como se o empregador (ou seus prepostos) ofendê-lo fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

Por outro lado, o empregador possui o direito de rescindir o contrato de trabalho por "justa causa" se o empregado praticar (art. 482):

a) ato de improbidade;

b) incontinência de conduta ou mau procedimento;

c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;

d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;

e) desídia no desempenho das respectivas funções;

f) embriaguez habitual ou em serviço;

g) violação de segredo da empresa;

h) ato de indisciplina ou de insubordinação;

i) abandono de emprego;

j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

k) ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;

l) prática constante de jogos de azar.

Parágrafo único - Constitui igualmente justa causa para dispensa de empregado a prática, devidamente comprovada em inquérito administrativo, de atos atentatórios à segurança nacional.

Nossa legislação trabalhista é datada de 1943 e foi se aprimorando e sendo reformada desde então, sendo entendimento comum por parte dos operadores do direito que a definição e as prerrogativas do Reclamante deverão ser revistas, visando reequilibrar a tão desgastada relação trabalhista nacional.

CARTA ROGATÓRIA

Carta Rogatória é um instrumento jurídico internacional pelo qual um País requer o cumprimento de um ato judicial ao órgão jurisdicional de outro País, para que este coopere na prática de determinado ato processual.  

Para que uma Carta Rogatória seja cumprida ela deverá atender às normas estabelecidas nas Convenções Internacionais e, em particular, nas regras definidas pela legislação nacional do país destinatário do cumprimento do ato requerido.

Classifica-se uma Carta Rogatória como ativa, quando for expedida por autoridade judiciária Brasileira para a realização de diligência em outro país ou passiva, quando oriunda de outro país para a realização de diligência no Brasil, possuindo natureza jurídica de um incidente processual, em razão de ter por objeto a realização de um ato processual específico oriundo de processo já iniciado no estrangeiro.

Nas palavras do (então) Ministro do STJ, Luiz Fux, em seu voto na Carta Rogatória Nº 438 - BE (2005/0015196-0), a Carta Rogatória "é um meio de cooperação judicial entre Nações, fundamentada no Direito Internacional, representando instrumento de intercâmbio internacional para o cumprimento extraterritorial de medidas processuais provenientes de outra Nação. Lastreia-se, outrossim, no princípio da reciprocidade, denominado pela doutrina de "Teoria da Cortesia Internacional"."

Para o Ilustre Pontes de Miranda “Carta Rogatória é o ato de solicitação do juiz de um Estado à justiça de outro, para que tenha efeitos no território estrangeiro algum ato seu, ou que algum ato se pratique, como parte da sequência de atos que é o processo. A citação, por exemplo, faz-se no Estado estrangeiro, mediante acolhida legislativa ou judicial do Estado estrangeiro; mas para figurar no processo como ato do juiz do Estado que rogou fosse feita”.

No Brasil, a competência para se conceder o exequatur (significando execute-se, cumpra-se) é do Superior Tribunal de Justiça, consoante o disposto no artigo 105 da Constituição Federal Brasileira. Já o artigo 109, X, da Constituição Federal determina que compete ao juiz federal a execução de carta rogatória, após concessão de "exequatur" pelo STJ.

No tocante a sua regulamentação processual, a Carta Rogatória é regida pelo disposto no artigo 201 a 210 do Código de Processo Civil (lei 5879/73), artigos 368, 369 e 783 do Código de Processo Penal e, principalmente, pela Resolução n°. 09 do STJ, de 04 de maio de 2005.

Os artigos 3º e 4º da Resolução n°. 09/2005 do STJ, condicionam o cumprimento da Carta Precatória aos seguintes elementos:

1)     Que haja um requerimento da parte interessada de homologação da sentença estrangeira da sentença;

2)     Que seja acompanhada com uma petição inicial contendo as indicações constantes da lei processual, e acompanhada da certidão ou cópia autêntica do texto integral da sentença estrangeira e com outros documentos indispensáveis;

3)     Que venha acompanhada por documentos devidamente traduzidos e autenticados.

Portanto, consoante ao disposto no artigo 4º da Resolução, a sentença estrangeira não terá eficácia no Brasil sem a prévia homologação pelo Superior Tribunal de Justiça ou por seu Presidente.

No âmbito do direito criminal uma Carta Rogatória se presta a atos tais como:

a)     Ordinários: cumprimento de citações, intimações, notificações (atos ordinários);

b)    Instrutórios: realização de coleta de provas, perícias, oitiva de partes e testemunhas;

c)     Executórios: cumprimento de sentenças, cautelares e medidas de caráter restritivo;

Cumpre destacar que as Cartas Rogatórias não se prestam a cumprimento de atos de constrição judicial civil (penhoras, execuções, acesso ao BACENJUD).

O procedimento de atendimento a uma Carta Rogatória se inicia após o seu recebimento, por via diplomática junto ao Ministério das Relações Exteriores. Em seguida, juntamente com a tradução em língua nacional por tradutor juramentado é encaminhada ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Este deverá ouvir o Procurador-Geral da República, que poderá impugnar o cumprimento do ato indicado na Carta Rogatória, se entender que lhe falta autenticidade, contraria a ordem pública ou a Soberania Nacional.

Assim, o Procurador-Geral da República analisa se a Carta Rogatória versar sobre ato processual com conteúdo decisório e caráter executório, o que é proibido pelo Brasil, com ressalva para o cumprimento de atos realizados sob convenção internacional que especificamente dispense ação de homologação da sentença estrangeira.

Também é analisado se ato não ofende a soberania nacional, como ocorre a exemplo de Carta Rogatória determinando penhora de um imóvel situado no Brasil (o que é vetado no artigo 89 do Código de Processo Civil) ou ainda a ordem pública (conflito entre Norma Estrangeira e Norma Brasileira)

Após este procedimento, a Carta é enviada ao Tribunal que irá efetivamente executá-la (exequatur).

Segundo a pesquisadora Nádia de Araújo, a execução de Cartas Rogatórias consta em nossa legislação desde meados do século XIX. Anteriormente ao Aviso Circular nº 1, de 1847, era comum que juízes as recebessem diretamente da parte interessada e as cumprissem sem qualquer formalidade.

A maior parte das Cartas Rogatórias era proveniente de Portugal, e seu cumprimento no Brasil se dava sem que o governo imperial tivesse qualquer ciência a respeito, inclusive as de caráter executório.

O Aviso Circular n.1 e regulamentos posteriores disciplinaram a matéria, permitindo seu recebimento por via diplomática ou consular, por apresentação do interessado, ou por remessa direta de juiz a juiz.

O surgimento do exequatur deu-se com a Lei n. 221, de 10 de novembro de 1894, que instituiu um procedimento prévio de admissibilidade, primeiramente da alçada do Poder Executivo, e, com o advento da Constituição de 1934, do Poder Judiciário, sendo competência do Supremo Tribunal Federal.

Proibiu-se, na Lei n. 221, a concessão de exequatur para medidas de caráter executório, que, entretanto foram mantidas pela jurisprudência do STF. Com a entrada em vigor da EC n. 45, a competência foi transferida para o Superior Tribunal de Justiça.

Por fim cabe indagar se uma pessoa, independente de sua nacionalidade pode ser citado no Brasil, por correio, para responder a ação judicial perante jurisdição estrangeira?

Um peculiar Acórdão recente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, proferido na Sentença Estrangeira Contestada 4.891, relatada pelo eminente Ministro Gilson Dipp indeferiu o pedido de homologação de sentença italiana por razões outras, mas, entendeu que a ordem estrangeira de citação poderia ser efetivada no Brasil por correio, dispensando Carta Rogatória, desde que não se trate de questões de estado das pessoas.

Tal decisão foi posteriormente revista, prevalecendo outro entendimento proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da SEC 919, de relatoria do ministro Paulo Gallotti, em 19 de outubro de 2005, que “a citação das pessoas domiciliadas no Brasil que são demandadas perante a Justiça estrangeira deve se processar por meio de Carta Rogatória, em atenção às garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa”.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ARAUJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

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BROCHER, Charles. Cours de droit internacional privé. Paris: E.Thorn, 1883-1885.

CASELLA, Paulo Borba e SANCHEZ, Rodrigo Elian (orgs.). Cooperação Judiciária Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

CASTRO, Amílcar de. Direito Internacional Privado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

DIPP, Gilson Langaro. Carta Rogatória e Cooperação Internacional. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 38, p. 39-43, jul./set. 2007.

DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado. Parte Geral. 1. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

GHETTI, Carmen Rizza Madeira. A cooperação jurídica internacional e as cartas rogatórias passivas. BDJur, Brasília, DF, 19 maio 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/21374>. Acesso em 10 jul. 2010.

MOREIRA, José Carlos Barbosa, Problemas Relativos a Litígios Internacionais, in Temas de Direito Processual, São Paulo: Saraiva, 1994.

Ruggiero, R. de. Instituições de Direito Civil. Tradução de Paolo Capitanio. v. 1. Campinas: Editora Bookseller, 1999.

SILVA, Ricardo Perlingeiro Mendes da. Auxílio Direto, Carta Rogatória e Homologação de Sentença Estrangeira. Texto da palestra proferida no Seminário de Reforma do Processo Penal, no painel Lavagem de Dinheiro e Cooperação Internacional, organizado pela Secretaria de Reforma do Poder Judiciária do Ministério da Justiça, em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito Processual, entre os dias 7 e 9 de junho de 2005, em Brasília-DF

Acordo de Assistência Judiciária Penal entre o Brasil e os Estados Unidos da América;- Protocolo de Cooperação e Assistência Jurisdicional em Matéria Civil, Comercial, Trabalhista e Administrativa – MERCOSUL;- Protocolo Adicional à Convenção Interamericana sobre Cartas Rogatórias; - Portaria nº 26/90.

CONHECENDO A AÇÃO PAULIANA

A ação pauliana consiste numa medida jurídica pessoal movida por credores com a intenção de anular determinado negócio jurídico realizado por devedores insolventes ou em fraude em bens patrimoniais que seriam usados para pagamento da dívida numa ação de execução.

 

Esta ação pauliana também é denominada ação revocatória e se submete as regras do rito ordinário do Código de Processo Civil Brasileiro.

Tem por escopo a revogação de atos jurídicos que, no entender do credor, fora realizado de má-fé visando o desvio de patrimônio do devedor para terceiro, no intuito de fraudar uma execução ou o cumprimento de sentença.

 

 

Para realizar o desfazimento de determinado negócio o qual, no entender do proponente da ação fora realizado em fraude, faz-se necessário que proceda à anulação do negócio jurídico, que obrigatoriamente afetará o devedor insolvente e terceiros que estejam envolvidos, sobretudo aqueles que agiram de modo contrário ao princípio da boa-fé consagrado pelo Código Civil Brasileiro.

 

A ação pauliana pode ser ajuizada sem a necessidade de uma ação de execução anterior e poderá ser movida contra os diversos integrantes do ato fraudulento:

• O devedor insolvente

• A pessoa que com ele celebrou o negócio

• O terceiro adquirente que agiu de má-fé.

 

A fraude contra credores está sempre presente em nossa sociedade, sendo realizada através de artifícios jurídicos através do qual um devedor busca, de modo intencional e mediante artifício, fugir da obrigação de realizar o pagamento a um credor.

 

Normalmente este procedimento de fraude é realizado mediante a venda de bens de propriedade do devedor, para impedir que este venha a ser penhorado pelo credor de direito. A ação pauliana serve justamente para desfazer (revogar) a transferência fraudulenta de patrimônio e resgatar o objeto desviado ao patrimônio do devedor para satisfazer crédito pré-existente.

A natureza jurídica da ação pauliana é pessoal que concede ao proponente a faculdade de pleitear a anulação judicial de um ato de alienação realizado em fraude.

 

Também é definida como sendo uma ação constitutiva negativa, na qual se promove a anulação do ato tido como fraudulento.

Os requisitos necessários para a propositura de uma ação pauliana são o consilium fraudis e o eventus damni.

Para Washington de Barros Monteiro o consilium fraudis se define como "a má fé, o intuito malicioso de prejudicar".

 

Já o eventus damni, segundo o mesmo autor seria: "todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente, ou por ter sido praticado em estado de insolvência".

No processo civil brasileiro, a lei impõe o dever de comprovar a existência do eventus damni, vez que se entende que a fraude é um ato presumido com a ocorrência somente ao elemento objetivo, sendo, portanto, desnecessária a produção de prova de má-fé do devedor em Juízo.

A existência de crédito anterior ao ato da alienação fraudolenta também é requisito necessário a propositura da ação pauliana, vez que o direito de ação somente caberá a aquele que for titular de direito prévio e frustrado pela alienação.

No âmbito do Direito Civil Brasileiro, a ação pauliana é ação de anulação, vez que se destina a revogar o ato lesivo ao interesse de determinado credor, tendo por efeito restituir ao patrimônio do devedor insolvente o bem subtraído em fraude, para que sobre este patrimônio possa comportar o ônus da ação do credor e a consequente satisfação de seu crédito.

Neste sentido José Arnaldo Vitagliano define a ação pauliana: “No sistema do nosso Direito Civil, a ação pauliana é inquestionavelmente uma ação de anulação; destina-se a revogar o ato lesivo aos interesses dos credores, tem por efeito restituir ao patrimônio do devedor insolvente o bem subtraído, para que sobre o acervo assim integralizado recaia a ação dos credores e obtenham estes a satisfação de seus créditos; em suma, a ação pauliana tende a anulação do ato fraudulento, fazendo reincorporar ao patrimônio do devedor o bem alienado.”

A matéria que trata do vício social de fraude contra credores, alvo da ação pauliana ou revocatória, aloca-se entre os artigos 158 e 165 do Código Civil, prevendo as hipóteses permissivas de anulação do negócio jurídico quando verificada situações de presunção de fraude. A lei exige como requisito de ação a contemporaneidade, ou seja, o autor deverá necessariamente ser credor efetivo à época do ato jurídico objeto de anulação.

Por outro lado, o fato do devedor não ter ciência de seu estado de insolvência por conta da alienação fraudolenta não impede a anulação do ato através da ação pauliana. Com relação ao ato fraudolento, este pode se caracterizar de diversos: transmissão gratuita de bens (doação, inclusive a filhos e cônjuges), contrato oneroso (simulação de negócios jurídicos), perdão de dívidas, renúncia a direito de herança, antecipação do pagamento de dívidas, atribuição de preferências a credores (em detrimento de outros). Com o reaparelhamento do judiciário civil, a proteção do interesse do credor tende a ser melhor amparada, dificultando as fraudes e o desvio malicioso de patrimônio, em detrimento daqueles que possuem justo crédito.

 

São Paulo, 26 de Novembro de 2012

 

Mauricio Ejchel

 

Referências bibliográficas: FIÚZA, César. Direito Civil: curso Completo. 12.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. PEREIRA, Caio Mário da Silva; GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Instituições de direito civil. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. VITAGLIANO, José Arnaldo. Fraude contra credores e ação pauliana. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 55, 1 mar. 2002 . Disponível em: . Acesso em: 1 nov. 2012.

COMPLIANCE

Situado no âmbito do direito empresarial “compliance” é a denominação que se dá ao conjunto de atividades de suporte a Instituições e Empresas visando o efetivo cumprimento das normas legais, regulamentos e políticas aplicáveis e/ou estabelecidas para a boa estruturação da atividade empresarial, detectando e combatendo o qualquer desvio ou inconformidade que possa ocorrer na execução de seus objetivos institucionais e corporativos.

O termo compliance tem origem no verbo em inglês “to comply” que significa agir de acordo com uma regra, uma instrução interna, uma ordem de comando ou requerimento.Trata-se de uma ciência recente, que vem se solidificando em razão do incremento da adoção de suas práticas por novas empresas.

Sua origem remonta ao aguerrido mercado financeiro, como resultado da demanda criada por conta de instituições financeiras que não puderam honrar seus compromissos comerciais que deixaram de observar a regulamentação do mercado.

Em meados da década de 90, organizações públicas e privadas incrementaram a adoção do Compliance como uma de suas regras institucionais, com foco na garantia de transparência de suas atividades, fortemente demandada por seus sócios-quotistas, controladores e investidores. 

No mundo corporativo, principalmente após a crise financeira mundial, ficou evidente a necessidade da disposição dos valores e limites a serem adotados na disputa pelo mercado, com a adoção de uma postura preventiva de governança.

A Austrália partiu na frente dos demais países e instituiu a primeira Norma Publica regulamentando a atividade de compliance, denominada AS 3806:2006, que dispõe uma série de regras a serem observadas pelas empresas aderentes a um programa de compliance, tais como a manutenção de uma estrutura de fiscalização independente, integrando com a área financeira, recursos humanos, qualidade, meio ambiente e saúde e sistemas de gestão de segurança e seus requisitos e procedimentos operacionais.

O “Programa de Compliance” quando imposto a toda a organização irá resulta em uma organização capacitada a demonstrar o seu pleno compromisso com o cumprimento das leis, padrões organizacionais, bem como padrões de boa governança corporativa e ética.

Um fato positivo que foi notado entre empresas que estabeleceram um “Programa de Compliance” (bem sucedido) foi que este resultou em efetivos ganhos financeiros a empresa, além de uma severa redução no pagamento de multas e uma menor incidência de casos de corrupção e fraude.

Empresas norte-americanas e multinacionais sujeitas a legislação americana FCPA (“Foreign Corrupt Practices Act” - Lei Contra Práticas de Corrupção no Exterior) passaram a adotar “Manuais de Boas Práticas em Controles Internos”, “Códigos de Ética e Compliance” ou ainda “Regras de Conduta Profissional”, vinculadas a sua atividade e principalmente regulamentando a conduta de seus empregados e colaboradores, visando proteger-se de investigações e punições por conta de atividades ilegais exercidas pelas empresas no exterior.

Mas não se trata apenas de reduzir perdas financeiras nas operações, vez que, nos Estados Unidos, a adoção de “Programa de Compliance” colabora para a redução significativa de penas, em especial se ficar demonstrado que a empresa possuía um “Programa de Compliance” e adotou as medidas possíveis a evitar um ato ilícito.

Este avanço, entretanto, não impede a ocorrência de fraudes, atos de corrupção, escândalos econômico-financeiros e de crises, como a de 2008. É que além de regras a serem cumpridas existe um elemento intangível que tem de ser observado – a ética nas relações mercantis e no desenvolvimento individual do trabalho profissional.

Isto se dá em razão que o simples cumprimento da lei não ser suficiente para a efetiva proteção de valores importantes a empresa, como a sua imagem, seus valores e seu bom nome comercial, muitas vezes maculado por práticas imorais e antiéticas de colaboradores em todos os níveis hierárquicos da organização.

O caminho a ser adotado por empresas que buscam estabelecer um “Programa de Compliance” se dá mediante a contratação de um profissional experiente com formação em direito, capaz de relaciona as questões das regras jurídicas ao negócio, desenvolver politicas internas e códigos de ética, gerir (fiscalizar e punir) colaboradores e suas atitudes e impor as diversas áreas o cumprimento das regras. Este profissional deverá ser preferencialmente independente, não empregado da organização, contando com livre trânsito ao meio, podendo auditar contas, analisar situações excepcionais e justificar-se ante a alta direção da empresa.

De modo sistemático, caberá ao Compliance Officer mitigar os riscos de compliance através das seguintes práticas:

• Fomentar bons controles internos e a melhorias de políticas, processos e sistemas;

• Gerenciar as atividades de risco (operacional, mercado, crédito, outros);

• Prestar esclarecimentos aos colaboradores em relação aos assuntos regulatórios e promover continuamente a cultura de Compliance;

• Dar suporte às áreas comerciais, nas questões relativas à adequação da instituição aos mais elevados padrões;

• Efetuar e aplicar a gestão do conflito de interesses, da segregação de funções e da movimentação de informações sensíveis, internas e de terceiros, na instituição para prevenir o uso abusivo de informações privilegiadas, através da criação de áreas de confidencialidade;

• Assegurar a direção da empresa, assim como os gerentes, colaboradores e parceiros que atuem de acordo com os interesses de clientes e investidores;

• Evitar práticas que possam afetar ou prejudicar a imagem da empresa, através de conduta indevida, decorrente do desconhecimento ou não entendimento das regulamentações e leis vigentes;

• Propagar o entendimento das políticas de Ética e Compliance que norteiam as atividades desta Instituição.

São Paulo, 22 de Novembro de 2012

Mauricio Ejchel

 

ALEA JACTA EST

Alea jacta est' ou alea iacta est (ejchel=eichel) significa "A sorte esta lançada".

Também referida literalmente como a expressão "Os dados estão lançados" é utilizada quando os fatores determinantes de um resultado já foram realizados, restando apenas revelá-los ou descobri-los.

No dia-a-dia do advogado, em especial daqueles que se especializaram na advocacia contenciosa, esta expressão é deveras utilizada.

Utiliza-se a mesma sempre que se distribui uma nova medida judicial, quando se apresenta uma defesa ou recurso, sempre aguardando algo que irá ou não se materializar num futuro incerto, por decisões que cabem a um terceiro, um Juíz.

Mas este seria o verdadeiro destino de uma causa, ser um veículo que segue dentro de certas premissas quando então, por este ou por aquele elemento, resultará em algo imprevisível?.

Comumente este termo se refere a algo que trará consequencias diretas a liberdade de uma pessoa, ou lhe será um grave ônus, uma obrigações de pagar, de ceder, de ser despojado de algo que foi seu.

Afinal porque me Julgas? Porque me toma? Nada posso fazer!

Posso sim, posso acreditar, posso estudar, avaliar, medir, esculpir de modo que extrairei de um sistema pesudo-lógico-auto-direcionado aquilo que necessito. Protegendo aquele que se resta só em si e em nada mais.

Alea Jacta Est - a sorte está lançada...e que D"us nos proteja.

 

São Paulo, 07 de Novembro de 2012

Mauricio Ejchel

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ESTRANGEIROS NO BRASIL - TRABALHO REGULAR - PARTE 2

O primeiro elemento a ser obtido para o trabalho regular no Brasil é o "visto de trabalho".

O visto pode ser temporário ou permanente, sendo o temporário destinado a suportar viagens culturais, missões de estudos, negócios de caráter temporário ou ainda para estrangeiros que vieram a desempenhar atividades artísticas ou desportivas, estudantes, cientistas, correspondentes de rádio, jornal, televisão ou agência de notícias estrangeira, entre outros.

Já o visto permanente é destinado para aqueles que pretendam residir definitivamente no Brasil.

Cabe recordar que para estes novos migrantes, em especial aqueles com formação superior, faz-se necessário prova de sua formação, mediante a apresentação de diplomas, certificados ou declarações das instituições onde tenha desempenhado suas atividades.

A Resolução Normativa nº 64 de 13/09/2005 do Conselho Nacional de Imigração possibilitou alternativamente ao estrangeiro a realização de prova de qualificação mediante a apresentação de documentos indicando experiência adquirida através de dois anos no exercício de profissão de nível médio (com escolaridade mínima de nove anos) ou através de indicativos de experiência de um ano no exercício de profissão de nível superior.

O outro lado da moeda é o problema que tem sido causado pelo aumento continuo de imigrantes sul-americanos que entram no Brasil de forma irregular e que acabam em muitas oportunidades por engrossar o trabalho exploratório.

Com relação ao pagamento do salário do estrangeiro (que sempre foi objeto de duvidas por parte dos empregadores), não existem impedimentos legais que sejam ao efetuados no estrangeiro, mas os valores recebidos no estrangeiro não poderão compor a base de cálculo dos salários deste trabalhador.

Em nossa pesquisa, tendemos a desaconselhar aos empregadores o pagamento integral no estrangeiro, optando, sempre que for possível, em realiza-lo no Brasil.

Isto se dá em razão dos valores pagos a titulo de salário servirem de base para cálculo das incidências fundiárias (INSS) e previdenciárias (FGTS).

A nossa legislação também dispõe que não poderão ser efetuados pagamentos de salários somente na forma "in natura" ou de salário utilidade, como através do fornecimento de casa, carro, escolas, comida, por conta do disposto no artigo 458 e parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º e nos artigos 81 e 82 todos da CLT.

Além disto, existe outro elemento a ser observado pelo empregador: a legislação trabalhista restringe o pagamento efetuado em moeda estrangeira, conforme disposto na Convenção nº 95 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 41.721, artigo (3.1):

"Artigo 3.1 O salário deve ser pago em moeda de curso legal". "É proibido o pagamento do salário sob a forma de bônus, cupons ou outra forma que se suponha representar a moeda de curso legal".

Ou seja, o pagamento deverá ser efetuado obrigatoriamente em moeda corrente do país.

E, de forma cabal o parágrafo único do artigo 463 da CLT dispõe que aquele salário pago em moeda estrangeira, será considerado como se não tivesse sido efetuado!

"Artigo 463 - A prestação, em espécie, do salário será paga em moeda corrente do País."

"Parágrafo único. O pagamento do salário realizado com inobservância deste artigo considera-se como não feito".

A orientação que temos fornecido aos empregadores de mão-de-obra estrangeira é a de firmarem no Contrato de Trabalho um indicativo expresso de que o trabalho será executado no Brasil e que todas as vantagens legais serão asseguradas ao estrangeiro, além daquelas de caráter obrigatórias, impostas pelo Ministério do Trabalho.

Também é importante verificar (e reproduzir no Contrato de Trabalho local) as condições da relação de emprego, bem como as condições estabelecidas no contrato de trabalho formalizado no exterior, em especial naquilo que for mais benéfico para o obreiro estrangeiro, em razão da exceção a regra geral do local da prestação do serviço e a adoção do principio do direito mais benéfico ao obreiro.

Ao Ministério do Trabalho cabe a fiscalização do trabalho do estrangeiro no Brasil, que é reforçado pela atuação indireta do INSS e mediante denúncias formuladas por sindicatos e órgãos de classe.